La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), recoge en la Disposición Adicional Novena de su articulado, relativa a la “Toma de participaciones en el sector energético”, que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo (Minetur) deberá tener conocimiento, entre otros, de «la toma de posesión de participaciones en sociedades o por parte de sociedades que sean titulares de los activos precisos para desarrollar las actividades recogidas en las letras a) y b) [reguladas o con activos regulados], o bien de activos del sector de la energía de carácter estratégico incluidos en el Catálogo Nacional de infraestructuras críticas de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas y su normativa de desarrollo».
De esta manera, la conocida como Función 14, que anteriormente era competencia de la Comisión Nacional de Energía (CNE), pasa ahora a ser una de las funciones a cargo del Minetur, por lo que serán sus expertos los que determinen la viabilidad legal o no de operaciones de compras en empresas reguladas o con activos regulados y otros considerados estratégicos. Entre ellas, se cuentan «las refinerías de petróleo, los oleoductos y los almacenamientos de productos petrolíferos», además de « las centrales térmicas nucleares y las centrales térmicas de carbón de especial relevancia en el consumo de carbón de producción nacional», indica el Boletín Oficial del Estado.
Así, las compañías interesadas están obligadas a comunicar a la cartera que dirige José Manuel Soria su intención de comprar o vender refinerías y oleoductos (o de empresas propietarias de dichas instalaciones) a terceros, a los que Industria podrá poner condiciones. Esta medida afecta fundamentalmente a Repsol y al operador de la red española de oleoductos, Compañía Logística de Hidrocarburos (CLH), siendo el impacto sobre Cepsa menor, dado que el 100 % de su capital está en manos del fondo soberano de Abu Dabi, IPIC.
Con esta normativa, el Gobierno blinda a la petrolera presidida por Antonio Brufau ante posibles opas en un momento especialmente turbulento para el accionariado de Repsol, ya que cabría la posibilidad de que Pemex decidiera vender parte de sus títulos o bien La Caixa redujese su presencia por los requisitos de solvencia de Basilea III.
Cabe mencionar que la calificación de las refinerías de petróleo como activos estratégicos llega tras las fuertes inversiones realizadas en España para ampliar la capacidad de estas instalaciones, que han hecho posible que nuestro país sea un exportador neto de diésel.
Hasta la expropiación de YPF en abril del año pasado, Repsol disfrutaba de una acción de oro del Gobierno argentino, que en algunos casos fue utilizada como freno para el desembarco de compradores rusos y chinos. En los últimos meses, se ha especulado de nuevo con el interés de grandes petroleras estadounidenses.
En cuanto a CLH, el interés del Ejecutivo por incluir sus instalaciones de almacenamiento bajo el paraguas de activos estratégicos se justifica por la relevancia intrínseca a la gestión de las reservas estratégicas almacenadas por el grupo que preside José Luis López de Silanes. Tal fue el caso vivido en 2003, cuando se produjo un incendio en la refinería de Puertollano (Ciudad Real) y esta planta tuvo que estar parada seis meses.
La Ley sobre el regulador único también subraya que las condiciones que se impongan a las compañías que protagonicen movimientos de compra de activos en los sectores estratégicos mencionados «respetarán en todo caso el principio de proporcionalidad y de protección del interés general».
Un asunto llamativo en la regulación contenida en la Ley 3/2013 consiste en que, además de ampliar el espectro de activos y empresas susceptibles de ser protegidos y que también deberán comunicar sus compras siempre que tengan «un impacto relevante o influencia significativa» en el desarrollo de su actividad, desaparece el porcentaje de participación a partir del cual es obligatoria la comunicación.
Así, las obligaciones mencionadas son aplicables a todas las sociedades de un mismo grupo empresarial y, en el caso de que Industria considere que la operación puede afectar a la garantía de suministro de electricidad, gas e hidrocarburos, sus responsables podrán fijar condiciones a la adquirente. En este caso, el Minetur deberá publicar una resolución en 30 días desde la fecha de comunicación, previo informe de la nueva CNMC, que no tendrá carácter vinculante.
Según la nueva norma, el ministro de Industria podrá imponer condiciones a la compra de activos regulados y estratégicos del sector energético si apreciara una «amenaza grave para la garantía del suministro. Estos riesgos se refieren a la disponibilidad física ininterrumpida (…) a precios razonables» del suministro y la capacidad de inversión (se tendrá en cuenta el endeudamiento), económica, técnica y financiera del comprador.
Por último, cabe mencionar que desde Bruselas se obligó a los Estados miembros a acabar con medidas proteccionistas, como el caso de la supresión en España de la ‘golden share’ en 2006, un régimen de autorización administrativa previa a la realización de ciertas operaciones. Al eliminar esta acción de oro, el Gobierno español cumplía con la Sentencia del Tribunal de Justicia que declaró la norma incompatible con el derecho comunitario.